ועדת ערר באיו"ש

יו"ר הועדה: השופטת סא"ל דליה קאופמן

מבוא

בפניי מונחת בקשת המשיב לדחות את הערר על הסף או לחילופין למחיקתו וזאת עקב הוצאת תעודה לפי סעיף 2(ג) לצו בדבר תובענות (יהודה ושומרון)(מס' 172) תשכ"ח - 1968 (להלן הצו בדבר תובענות) בה אישר מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, האלוף ניצן אלון כי הפעולה נשוא האירוע שגרם לנזק הנטען בערר, הינה פעולה צבאית שבוצעה מתוך צורך צבאי.

טיעוני הצדדים

העוררים התנגדו לסילוק הערר על הסף וזאת משלל טעמים  אשר את עיקרם אביא להלן:

א.      טענה ראשונה של העורר הינה כי התעודה האמורה הינה הרחבת חזית אסורה שכן המשיב לא העלה ולו טענה עובדתית בדבר היות האירוע פעולה צבאית עד לשלב שלאחר הגשת הראיות.  טענה זו לא הועלתה ע"י המשיב בכתב התשובה ולא הועמדה כפלוגתא בין הצדדים.  היות שהמשיב אף לא ביקש לתקן את כתב התשובה מטעמו, הוצאת התעודה הינה הרחבת חזית אסורה ועל כן אין לקבלה.

ב.      עוד הוסיף ב"כ העורר כי תעודה זו דינה כדין טענה מקדמית ומשלא עמד המשיב על הכרעה בטענה זו הרי שדינה כטענה שנזנחה ואל לועדה לשעות לה.

ג.        עוד הוסיף ב"כ העורר כי משהוגשו כתבי הטענות, החלו להתנהל הליכים מקדמיים בתיק, ואף הוגשו ראיות והמשיב לא הודיע כי בכוונתו להפעיל סמכותו לפי סעיף 2(ג) לצו בדבר תובענות, הרי שהעוררים סמכו כי תעודה שכזו לא תוגש ושינו מצבם לרעה.  לדברי העוררים אינטרס ההסתמכות שפיתחו מחייב דחיית התעודה.  כמו כן טען ב"כ העוררים כי הוצאת התעודה בשלב זה נעשתה בחוסר תום לב ועל כן דינה להידחות. עוד למד ב"כ העוררים מלשון סעיף 2(ג) כי על המפקד להוציא את התעודה עפ"י סעיף זה לפני הגשת התובענה.

ד.      ב"כ העורר הוסיף וטען כי הוצאת התעודה אינה מתאימה להליך של סילוק על הסף, שכן החלטה לסילוק תובענה על הסף תיעשה רק במקרה שבו ברור כי אם העורר יוכיח את כל העובדות הנטענות בכתב הערר הוא לא יזכה לסעד המבוקש.  ב"כ העוררים סבור כי מקום שקיימת אפשרות ולו קלושה כי התובע יזכה בסעד שתבע אין נועלים את שערי בית המשפט לפניו. ב"כ העוררים הוסיף כי העדר עילת תביעה היא פגם המתגלה על פני כתב התביעה עצמו מקריאת המסמך ללא חקירה ודרישה בעובדות ואין כך הדבר לטענתו בעניין שבפנינו.

ה.      לדברי ב"כ העורר  הטענה שמדובר בפעולה צבאית הינה טענת הגנה ולא טענת סף ודין טענה זו להתברר במסגרת שמיעת הראיות ואינה מקנה זכות למדינה לבקש סילוק או דחייה על הסף.  בעניין זה הפנה ב"כ העורר לפרשנות שניתנה לסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים ע"י בית המשפט העליון, אשר דחה את עמדת המדינה וקבע כי יש לבחון כל פעולה לגופה האם הינה בגדר פעולה מלחמתית. לדעת ב"כ העורר הדבר צריך להעשות במסגרת ההליך העיקרי בערר.

ו.        עוד סבור ב"כ העורר כי התעודה שהוצאה ע"י המפקד הצבאי הינה אקט מינהלי אשר העורר יכול לתקוף במסגרת תקיפה עקיפה. כמו כן, מוסיף ב"כ העורר כי במקרה שבפנינו לא התקיימו הקריטריונים העובדתיים לשימוש בסמכות להוצאת התעודה. ב"כ העורר טען כי התעודה שהוצאה ע"י המפקד הינה אקט מינהלי אשר צריך לעמוד בכללי המשפט המנהלי וכפופה לביקורת שיפוטית.  ככזו ניתן לתקוף את התעודה במסגרת תקיפה עקיפה בכל בית משפט.  ב"כ העורר ציין כי הפטור המוענק למדינה עפ"י הצו הינו גורף וכי יש מקום להגביל  את שלילת הזכאות לפיצויים למצבים קיצוניים ביותר כאשר בכל השטח מתחוללת סערת לחימה המונעת תיעוד של כל מהלך ומהלך.  ב"כ העורר סבור כי יש לפרש את לשון הצו בצורה מצמצמת כפי שפורשו בחוקים אחרים  וכי נחוץ שיתרחשו ארועים מלחמתיים בעלי אופי צבאי כדי להקנות למדינה את הפטור. ב"כ העורר סבור כי יש לפרש את המונח שבצו "פעולה צבאית שבוצעה מתוך צורך צבאי" בדומה לפרשנות שניתנה בחוק הנזיקין האזרחיים החל בישראל למונח פעולה מלחמתית.

ז.       ב"כ העורר טוען כי בענייננו לא התרחשו במקום האירוע באותה עת פעולות העונות להגדרה זו, אלא אך ורק פעולה משטרתית של אכיפת הסדר והרחקת מיידי אבנים ולא התבצעה כל פעולה כלפי חיילי צה"ל המכניסם תחת מצב לחימה.  מאחר שהתנאים האמורים לא התקיימו, הרי שלדבריו התעודה האמורה הוצאה לתכלית זרה והיא הכשלת התביעה של העורר.

ח.      ב"כ העורר תקף בטיעוניו את סעיף 2(ג)  ו-(ד) לצו בדבר תובענות כבלתי חוקתי בכך שהוא פוגע לדבריו בזכויות יסוד עפ"י חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה.  ב"כ העורר הפנה ל בג"צ 8276/05 עדאללה ואח' נ' שר הביטחון בו נקבע כי סעיף 5ג לחוק הנזקין האזרחיים אינו חוקתי ובוטל. היות שסעיף 2(ג) לצו דומה בנוסחו לאותו סעיף, אף הוא צריך להיות בטל. ב"כ העורר הדגיש עד כמה הפטור שניתן בצו למדינה הינו גורף ומאפשר הוצאת תעודה לגבי כל אירוע כמעט המתרחש באיזור וזאת מבלי שנקבעו בצו מבחנים או נתונים כלשהם לקביעה כי אותה פעילות הינה פעילות צבאית בהעדר מבחנים שכאלה יופעל שיקול הדעת בצורה שרירותית, משיקולים זרים ופסולים. 

ט.      ב"כ העורר הדגיש כי השימוש במונח "פעולה צבאית" להבדיל "מפעולה מלחמתית" אינה מייחדת מצב חריג שמן הראוי כי מערכת דינים מיוחדת תסדירו, אלא היא חלה בצורה טריטוריאלית ללא צורך בבחינת הפעולה עצמה. בכך, לדברי ב"כ העורר מוענקת חסינות כמעט מוחלטת למדינה מפני כל פגיעה בתושבי האיזור. עוד הוסיף ב"כ המשיב כי  להוראה האמורה יש תחולה רטרואקטיבית.

י.        ב"כ העורר טען כי ההוראה פוגעת באופן אנוש בזכויות היסוד הבסיסיות של תושבי האיזור, הזכות לכבוד, הזכות לשלמות הגוף והרכוש, זכות הקניין  והגישה לערכאות. עוד טען ב"כ העורר כי החיקוק יוצר הפליה גזעית על בסיס לאום במסווה של טריטוריה וכי הוא נותן לגיטימציה למעשי טבח ופשעים חמורים ומעודד פגיעה אכזרית בתושבי האיזור נטולי זכויות. לדברי ב"כ העורר הוראת חיקוק זו, נותנת תמריץ שלילי באשר לחקירה ומיצוי הדין בנוגע לאירועים בשטחים וגורמת לזילות בחיי אדם.

יא.   הוראת החיקוק מנוגדת למשפט הבינלאומי והן לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הסניגור פירט בהרחבה את טענתו כי הוראת הצו נוגדת את חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו.  מכיוון שלדעת ב"כ העורר הוראת הצו אינה חוקתית דינה להתבטל.

יב.    עוד טען ב"כ העורר כי מאחר שהחיקוק פוגע בזכות מהותית ולא בזכות דיונית יש לפרשו בצמצום לכן רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן יעשה שימוש בסעיף ורק לאחר שהונחה תשתית ראיתית מוצקה לגבי טיב הפעולה.

יג.     עוד ביקש ב"כ העורר לדחות את הבקשה מאחר שלא צורף לה תצהיר ואין הסבר לשיהוי בהגשת הבקשה.

יד.    ב"כ העורר התייחס בטיעוניו גם להוצאות המשפט שיש להשית על המשיב באם יוחלט לקבל את בקשת המשיב.